本文章发表于2018年5月2日《天津政法报》第6版 【案情介绍】 天津政法报讯 市民黄先生来所咨询：父亲老黄生前系外地某公司员工，2017年一天，老黄在上班途中遇车祸不幸去世，后经交警部门调解，肇事方负主要责任，并因此向死者家属赔偿了丧葬费和死亡补助金等各项费用70余万元。 事后，老黄的死亡被认定为工伤。 2018年2月，当地社保部门对老黄的工亡待遇进行了核定，核定丧葬补助费和抚恤金等共计90余万元。然而，该社保局在通过老黄所在单位向其家属支付工亡待遇时，却扣除了家属已从肇事方获得的相关赔偿金70余万元，只支付了20余万元。 当地社保局给出的理由是：享受工伤保险待遇的职工因第三方责任造成工伤，社会保险经办机构采取补足方式支付工伤保险相关待遇。也就是说：像老黄这样，享受工伤保险待遇的职工因第三方责任造成工伤的只能享受一方赔偿，而不能享受双赔。黄先生问：社保局的这一做法有法律依据吗？【律师解答】天津击水律师事务所潘强、王金玉律师表示： 人身损害赔偿属于私法领域的侵权赔偿，与工伤保险待遇属于公法领域的福利待遇是不同的，二者是不同的救济途径。 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定， 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。 职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。 由此可见：主张民事侵权赔偿是私法领域的救济权利，申请工伤赔偿补偿是公法领域的救济权利，二者在保护职工合法权益的目的上并不相悖。职工或者近亲属同时享有向第三人请求侵权赔偿和请求工伤保险待遇支付的权利。 另根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（八）项：“因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金”及《工伤保险条例》第三十九条第一款“丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资”的规定可知：黄先生的父亲因工死亡后，其近亲属，有从工伤保险基金依法获得丧葬补助金和因工死亡补助金等费用的法定权利。 工伤保险属于广义的人身保险，而人身是无价，黄先生及其家人获得“双份赔偿”也是理所当然的。

本文章发表于2018年8月6日《每日新报》第4版 【案情介绍】 每日新报讯 刘先生来电咨询：2014年8月，我开始到一家物业公司工作，工作期间一直很认真。但是今年7月公司突然向我出具了一份《解除合同通知书》，说我违反了公司2015年出台的规章制度、可是我在公司工作已经近四年了，从来不知道有这项规定。请问律师，公司有权与我解除劳动合同吗？ 【律师解答】天津击水律师事务所田伟律师、杨丽实习律师解答：根据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当公示或告知劳动者。也就是说，用人单位制定的规章制度未经法定程序公示，是不可以作为劳动争议仲裁机构或人民法院审理劳动争议案件的依据的。 本案中，如果公司无法证明其规章制度已公示或告知刘先生，则公司无权单方解除合同。如已解除，公司应依法向刘先生支付违法解除劳动合同的赔偿金。

文章发表于《天津工人报》2021年3月31日第3版【案情介绍】 某防护用品公司因工期紧张，临时招聘了操作工马某。马某在工作仅2小时后，就猝死在操作台上。马某家属认为马某的死亡是工伤，并要求公司给予100万元的补偿。公司辩称，马某仅到岗工作2小时，系试用期，不属于工伤。公司只能从人道主义角度给予家属适当补偿。马某入职工作仅2小时猝死，是否属于工伤？【律师解答】依据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”在本案中，由于马某在防护用品公司已经实际从事劳动，虽然只有2小时，但劳动关系已从用工之日开始建立，死者与公司的劳动关系已经形成。 用人单位主张马某在试用期间，与公司不存在劳动关系是不能成立的。《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”据此可知该公司以“试用期”抗辩与马某不是劳动关系，是不符合法律依据的。 公司主张试用阶段马某猝死不属于工伤，是否成立呢？《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。”据此可知马某的猝死情形属于工伤。那么马某能否享受工伤保险待遇呢？ 《工伤保险条例》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”该防护用品公司应在马某用工三十日内为其办理社会保险，而马某在工作两小时后猝死于工作中。笔者认为即使马某死亡，该单位也是有权利为马某办理社会保险。该单位只要为马某缴纳工伤保险费，马某因工死亡就能够适用工伤保险，其家属可从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。天津击水律师事务所 潘强 李雪莲供稿

文章发表于《天津政法报》2021年4月29日第6版 劳动权是公民的基本权利之一，是指具有劳动能力的公民要求提供参加社会劳动的机会和切实保证劳动取得报酬的权利。我国制定了《劳动法》《劳动合同法》等一系列法律法规保护劳动者的合法权益。但在具体实践中，还会遇到诸多争议问题。比如，正处于取保候审期间的事业单位工作人员，是否享有劳动权利，可以正常上班吗？天津击水律师事务所潘强律师为您解惑。问：取保候审期间是否享有劳动权利？答：取保候审是《刑事诉讼法》第六十六条规定的，在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除羁押的一种强制措施。 同时，根据《刑事诉讼法》第七十一条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供等。 由此可见，被取保候审人在积极配合司法机关办案的前提下，是享有人身自由的，且其需要配合司法机关办案的事项中也不包括限制或者剥夺劳动权利，因此，被取保候审人是享有劳动权利的。问：能否以事业单位出示的劳资规定限制或剥夺劳动者的劳动权利？答：首先，宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力。我国《宪法》第四十二条明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”法律、法规、规章及其他规范性文件的效力均低于宪法，且内容不得与之相抵触。若抵触则无效。其次，事业单位出示的劳资规定，譬如2012年11月，人社部等三部委联合印发的《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工作待遇有关问题的通知》（人社部发〔2012〕69号）中规定：“事业单位工作人员和机关工人被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间，停发工资待遇，按本人原基本工资的75%计发生活费，不计入工作年限”。一方面，取保候审与监视居住、刑事拘留、逮捕不同，前者没有限制人身自由，可以劳动，而后者的人身自由受到了限制，根本无法劳动，该《通知》中将被采取强制措施人员的工作待遇作一混同，没有区分强制措施的性质和类别，存在瑕疵；另一方面，《通知》只是有关工作待遇的规定，不能成为被取保候审人是否享有劳动权利的直接依据。问：如最终经审查核实，公安机关撤销案件，或人民检察院不起诉，或人民法院宣告无罪、免予刑事处罚，被取保候审人在取保候审期间不能享有劳动权利的损失是否可以得到赔偿？答：首先，做出取保候审决定的司法部门没有作出剥夺或限制被取保候审人劳动权利的行为，不能依据《国家赔偿法》要求其予以赔偿；其次，依据《劳动合同法》第四条、第八十条，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”，“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 被取保候审人在取保候审期间应当享有劳动权利而工作单位不同意其工作的，可以向所在工作单位要求赔偿。赔偿内容包括恢复工资待遇、补发减发的工资、奖金、福利等，被采取强制措施期间要计算工作年限。 可见，让取保候审人享有劳动权利是合法、合理的。一方面，取保候审只是一种强制措施，根据《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一强制措施也只是为配合办案限制部分人身自由，并不必然限制劳动者的劳动权利；另一方面，让取保候审人正常从事工作或劳动，既可以使其多做一些有意义的事情，尽到社会责任，又可以使他们感受到国家和社会对他们的温暖和关怀，有利于社会的和谐稳定。

文章发表于《天津工人报》2021年5月5日第3版 【案情介绍】李某系公司的负责人，自知作为用人单位必须给劳动者缴纳社会保险，但自己的公司是小微企业，难以支撑高昂的用工成本。因此，公司在运营中遇到了困境，欲寻求帮助。那么怎么才能节省用工成本呢？【律师解答】 社会保险费包括基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费和生育保险费，除了生育保险和工伤保险个人不需缴费外，其他三个险种，单位和个人按相关比例共同缴费。原则上用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。由此可见，缴纳社保是用人单位的法定的义务。但在实务中很多企业的用工人员，并不是都需要给他们缴纳社保。至少有以下四种情形，用人单位可以不用为其缴纳社保：一、返聘退休人员 《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，用人单位不用为享受基本养老保险的返聘人员缴纳社保。一方面，对于用人单位来说，减少了自身的运营成本。另一方面，对于已经退休人员来说，自己虽然退休，但并未丧失劳动权！积极的去参与劳动，也是一种价值体现！二、在校实习生 对于还未毕业的学生，根据学校要求在校的学生，在大四将会在校外的用人单位进行实习，并签订实习协议，短则几个月，长则一年的实习期。对于实习生而言，用人单位是给实习生提供了一个在社会上学习的场所，学习知识和实践教学内容，由于实习生未毕业，与学校还存在“归属关系”。因此，在校实习生并未与用人单位形成实际劳动关系，而是属于劳务关系，用人单位则不需要为其缴纳社保。三、聘用劳务派遣人员 其实劳务派遣人员不是不用缴纳社保，只是不是直接由用工单位缴纳，社保是由和员工建立劳动关系的单位缴纳，劳务派遣人员的社保应该由劳务派遣公司缴纳，用工单位按约定支付劳务费即可，其实劳务费里就包含了派遣人员的社保和工资等成本。劳务派遣需要注意：单位不能直接对劳务人员进行管理，只能通过劳务公司间接管理。派遣人员已由劳务派遣公司缴纳社保，企业可以不用为这部分人员缴纳。四、个体户外包企业业务 将生产线上的员工，以组为单位成立个体户，与用人单位不具有从属性。因此，个体户外包企业业务的员工不是单位真正意义上的员工。个体户外包员工工资转为了个体户经营所得，而无雇工的个体工商户，可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，企业无需为其缴纳社保。由于个体户是有限额免税政策，同时个体户也可以给公司开票，降低成本，便成为热门的筹划选择。天津击水律师事务所 潘强 赵督供稿

文章发表于《天津工人报》2021年5月19日第3版【案情介绍】 王某称其舅舅是一名“包工头”，2020年在工地工作时突发疾病猝死，王某向律师咨询在没有明确的劳动关系情况下，其舅舅在工作中猝死能否被认定为工伤。【律师解答】 无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。 根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。 总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。天津击水律师事务所 潘强 刘文捷供稿